La sentencia del STJ
El director del portal Zbol.com.ar fue considerado, en primera instancia, “autor material y penalmente responsable del delito de ‘violación de intimidad’ (artículo 155 del Código Penal), por la publicación indebida de una comunicación electrónica, en perjuicio de la actual ministra de Medio Ambiente del Gobierno provincial, Natalia Spinuzza”.
Spinuzza había denunciado al periodista por la publicación de un video que en el cual aparecía declarando haber consumido marihuana y cerveza ella misma había grabado para un grupo de amigos y familiares durante un viaje por Holanda en 2018. En esa época, la funcionaria se encontraba al frente del cargo del Ministerio de Educación provincial.
En primera instancia, el periodista fue condenado a pagar una multa de 90 mil pesos, más costas y accesorias legales, y se dispuso que, una vez firme la sentencia, se libre oficio a Google para que proceda a remover de la plataforma de Youtube el video considerado “indebido” y que motivó la condena de Masci, como así también se desindexe a Spinuzza respecto de los eventuales enlaces que puedan exhibir el mencionado video.
El Superior Tribunal de Justicia de San Luis confirmó la sentencia de primera instancia. Para ello entendió configurada la conducta típica descripta por el art. 155 del Código Penal, por el cual se sanciona con multa a quien “hallándose en posesión de una correspondencia, una comunicación electrónica, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, no destinados a la publicidad, los hiciere publicar indebidamente… Está exento de responsabilidad penal el que hubiere obrado con el propósito inequívoco de proteger un interés público”.
La sentencia considera acreditado con el periodista tenía en su poder el video y que lo publicó y difundió a personas indeterminadas, lo que sería suficiente tener por acreditada la comisión del delito. En cuanto a la exención de responsabilidad respecto del interés público en la publicación del video, la sentencia considera que no es suficiente que la comunicación se refiera a un funcionario público, sino que, además, sería necesario que exista “un interés público concreto, es decir que la información sea de relevancia pública… es decir, si hay un interés genuino de la sociedad en conocer esa información, si es útil para un debate que nos sirve a todos, que nos interesa a todos”.
Valoración de la sentencia
Al igual que la sentencia que se confirma en el fallo, la sentencia del Superior Tribunal de Justicia constituye un precedente grave para la libertad de expresión y para el libre ejercicio de la labor periodística.
La decisión avanza en un sentido contrario a lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de los periodistas Jorge Fontevecchia y Hector D’Amico, de Editorial Perfil, donde se entendió que el Estado Argentino había violado los Derechos Humanos de los periodistas y editores al sancionar como una violación a al intimidad la existencia de un hijo extramatrimonial del entonces presidente Carlos Menem y la justicia nacional consideró que esa publicación no hacía al interés público.
En el caso del portal Zbol.com.ar y del periodista Diego Masci, la situación resulta aun más injusta, por cuanto no existen -al menos no surgen de la sentencia- pruebas concretas que demuestren que el periodista fue quien dio a difusión en video, en lugar de haberse limitado a publicarlo cuando el mismo ya había tomado estado público.
Finalmente, para confirmar la condena, la sentencia se encarga de rechazar la existencia de interés público en la difusión de la noticia. Este aspecto es especialmente preocupante pues adopta una posición paternalista, en la cual la decisión de qué es y qué no es interés público parece recaer exclusivamente sobre la autoridad (en este caso judicial), convirtiendo al interés público en el interés de los funcionarios y, de ese modo, trastocando las bases mismas sobre las que se explica la existencia de la libertad de expresión como derecho de los ciudadanos frente a las autoridades.
La sociedad argentina se encuentra transitando un debate muy significativo acerca de la legalización del consumo de marihuana; en ese marco, un video de un funcionario público indicando encontrarse disfrutando los efectos del cannabis en un país en el cual su consumo el legal, resulta una información cuanto menos atinente al debate público en curso. Nótese que en el video la funcionaria realiza comentarios que, tan solo algunos años atrás, hubieran dado lugar a la formación de una causa penal por apología del delito. Afortunadamente esa realidad cambió, pero ello implica que las expresiones de una funcionaria sobre esa cuestión carezcan de relevancia pública.
En contra del interés que parece despertar la temática del consumo de estupefacientes por parte de una ministra de educación, y su difusión apologética entre un grupo de amigos, como elemento que podría enriquecer el debate en curso sobre la legalización de ciertos estupefacientes, en especial la marihuana.
La noción de interés público
Las afirmaciones de la sentencia del Superior Tribunal de Justicia ameritan una breve digresión sobre la utilización del “interés público” como mecanismo para sancionar la publicación de informaciones.
En general frente a cualquier conflicto entre privacidad y libertad de expresión, es posible asumir dos posiciones a la hora de determinar qué es lo que se entiende por interés público. Un criterio descriptivo sostendrá que es de interés público todo aquello que interesa al público en general. Este criterio es particularmente aplicable ante situaciones que involucran a funcionarios públicos o, en general, en aquellos casos en que la libertad de prensa adquiere una relevancia institucional o, como se la ha denominado correctamente, estratégica para el sistema de gobierno.
Sobre este criterio descriptivo se ha afirmado que “sólo un enfoque descriptivo puede preservar inviolable la independencia editorial. Tal como lo expresó la Suprema Corte de los Estados Unidos, la ‘elección del material que se publicará dentro de un periódico, y… el tratamiento que se le brinda a los asuntos y a los funcionarios públicos —ya sea injusto o injusto— constituye el ejercicio del criterio y control editorial’. Bajo esta perspectiva, pretender imponer a la prensa un estándar objetivo de qué es lo que tiene valor periodístico y qué es lo que no, es una invasión inadmisible de una de las prerrogativas centrales de la prensa libre, la de decidir qué noticia es conveniente publicar”.
La aplicación de este criterio habría llevado, sin mayor esfuerzo, a reconocer que el consumo de sustancias prohibidas por parte de una ministra de educación y su difusión entre un grupo de amigos constituye un dato que interesa al público en general.
Por el contrario, una posición normativa acerca de lo que debe entenderse por interés público, suele sostener que no todo lo que interesa al gran público es de interés público. El interés público, en este segundo supuesto, estaría dado por aquella serie de situaciones que tienen algún tipo de trascendencia institucional. Esta posición está muy presente en la jurisprudencia de nuestros tribunales, los cuales, como hemos visto, insistentemente deciden qué fotografía es necesaria publicar y cuál es la que debería no haberse publicado ya que, a su criterio, no agrega nada a la noticia. Esta última posición, si bien resulta seductora en una primera instancia, rápidamente se vuelve muy problemática, a poco a poco que se advierta que no existe ninguna fórmula compartida para establecer, con criterios normativos, sobre qué es de interés público y qué no lo es. Esta ausencia de criterios para determinar qué es y qué no
relevante para el interés público conduce, en los hechos, a delegar en los funcionarios estatales, como por ejemplo los jueces, el poder editorial para decir qué se puede publicar y qué no a partir de nociones cuanto menos carentes de claridad. Semejante facultad en cabeza de los funcionarios estatales irreconciliable con el alcance reconocido en nuestro sistema constitucional a la libertad de expresión.
Para más, presenta el problema de que, por funcionar como reglas ex post, el periodista o editor jamás podrán saber si la publicación es relevante para la noción de interés público que adopte el juez sino hasta después de haber sido sometidos a un proceso judicial en el cual se resuelva sobre su condena o absolución. Ese riesgo supone una forma de censura indirecta, al desalentar la publicación de aquella información vinculada con funcionarios públicos o con la marcha de las instituciones, respeto de as cuales los funcionarios pretendan mantener en reserva bajo la afirmación de que hace a su intimidad.
Es posible conceder que una noción completamente descriptiva de lo que debe entenderse por interés público lleva a consecuencias indeseables y no sea absolutamente correcta. Sin embargo, no es ese el riesgo que hoy existe en la jurisprudencia, sino, por el contrario, la asunción de posiciones normativas por parte de los tribunales, que en ocasiones recuerdan al perfeccionismo.
Uno de los abordajes más logrados de esta problemática, está presente en el voto en disidencia de la jueza Argibay en la causa “Franco c/Diario ‘La Mañana’”[1]. En este caso, la mayoría de la Corte Suprema asumió una posición normativa del interés público y confirmó la sentencia de la justicia provincial haciendo lugar al reclamo del hijo de un profesional fallecido, tras entender que, a los fines de informar sobre las circunstancias de su muerte, no resultaba necesario publicar la fotografía de su cadáver tendido en la vía pública.
En su disidencia, Argibay efectuó un abordaje mucho más adecuado de la problemática que se viene analizando. Afirmó la jueza que la doctrina de Ponzetti de Balbín[2] no debía extenderse a aquellos casos relativos a la publicación de fotografías de hechos o personas que no se encuentren en lugares privados o reservados. Sostuvo que, si bien las personas cuentan con protección contra la afectación de sus sentimientos y de su tranquilidad por parte de la prensa, deben distinguirse los casos en que dicha perturbación proviene de la publicación de una imagen obtenida mediante una invasión ilegal de un espacio exclusivo, de los casos en que ello no ha sucedido. La razón de esta distinción estribaría en que “es prácticamente imposible el ejercicio de la prensa y la comunicación sin afectar en mayor o menor medida los sentimientos de las personas relacionadas con el mensaje, sea éste un texto o una imagen… reconocer una protección de los sentimientos tan intensa que la publicación de cualquier imagen deba ser autorizada por las personas cuyos sentimientos podrían
verse afectados, colocaría prácticamente a toda la actividad periodística y en particular al fotoperiodismo bajo sospecha y, por ende, bajo el deber de justificar en todos los casos que el interés de la publicación es superior al interés de las personas afectadas en sus sentimientos”.
Un estado de cosas semejante -continúa Argibay- es incompatible con la función primordial de la prensa libre, puesto que la fluidez de su funcionamiento resulta imposible cuando el control sobre la información que es legítimo publicar se torna tan minucioso.
La pauta orientadora sería la siguiente: las intrusiones en los espacios privados hacen prima facie ilegítima la publicación de los registros obtenidos de ese modo. En cambio, la publicación de imágenes tomadas en espacios de libre acceso o previamente distribuidas entre un grupo reducido de personas no constituye, como regla, una violación de la intimidad de las personas. Lo dicho no supone un parámetro absoluto, sino tan solo un juicio provisional según el cual la injerencia en la vida privada se presume en el primer caso y debe ser demostrada por quien la invoca en el segundo. En el primer tipo de situaciones tendría prevalencia la intimidad, derivado de los derechos a la honra y a la dignidad tutelados en el artículo 11.3 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, y en el segundo, la libertad de prensa protegida por el artículo 14 de la Constitución Nacional y 13 de la CADH.
Agregó la jueza que las publicaciones que inciden en los sentimientos de las personas, pero no están directamente orientadas a divulgar aspectos de su vida privada, no pueden ser tomadas como un ataque a su intimidad. Lo contrario sería inconsistente con la relevancia la libertad de prensa, que es la moneda en que se pagaría el costo de esta ampliación interpretativa del derecho a la intimidad.
Por otra parte, en el voto que se viene comentando se considera irrazonable y carente de sustento normativo establecer la exigencia de que toda publicación deba ser estrictamente necesaria para cumplir con el fin de interés general al que sirve la tarea periodística. Un estándar de esta naturaleza barrería gran parte de la información incluida en los periódicos y otros medios de comunicación que, si bien está relacionada con temas de interés general, no es estrictamente necesaria, ni indispensable. Merece destacarse que, si bien se trató de un voto en disidencia, la opinión de Argibay ha ido ganando terreno en la jurisprudencia, y hoy es doctrina recibida por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal. A su vez, la Corte Suprema, frente a un montaje fotográfico en el cual el rostro de Cecilia Pando aparecía adosada a un cuerpo femenino ajeno desnudo envuelto en una red, entendió que la publicación gozaba de protección constitucional debido a la existencia de un interés público suficiente en el carácter público de la figura y la temática que involucraba la nota.
En el caso concreto del video de la funcionaria, su decisión de gravar el video y enviarlo a un grupo de personas, si bien no supone la voluntad de difundirlo libremente, sí implica asumir la posibilidad de que cualquiera de los destinatarios lo circule y, eventualmente, ese video adquiera estado público. Una vez que ese video comenzó a circular y fue recibido por un periodista, impedir su publicación o sancionar a quien lo reproduce, es una decisión estatal que afecta aspectos medulares de la libertad de expresión.
Nota: Carlos Laplacette
