Buenos Aires, 8 de noviembre de 2018
Sres. Miembros de la Comisión
de Comunicaciones e Informática
Cámara de Diputados de la Nación
De nuestra mayor consideración:
1.- ADEPA, en su carácter de representante de los principales medios de prensa gráficos y digitales del país, no puede sino reafirmar los principios que garantizan el ejercicio y la vigencia de la libertad de prensa y expresión en el ámbito digital.
2.- Asimismo, y con igual énfasis, advierte ADEPA sobre los graves riesgos derivados de la distorsionada invocación de dichos principios por parte de los intermediarios de internet, quienes, al amparo de aquellas libertades, pretenden resguardase y obtener la sanción de normas genéricas que determinarían su irresponsabilidad absoluta frente a la utilización o difusión de contenidos generados por terceros.
3.- Las empresas periodísticas asumen frente a la sociedad y el Estado obligaciones ineludibles: los periódicos tienen un editor responsable, chequean la información antes de difundirla y si cometen errores responden por ellos; la radio y la televisión se someten a normas regulatorias que determinan, por ejemplo, cuáles contenidos pueden difundirse o no en determinada franja horaria, cuántos minutos de publicidad se admiten en un lapso de tiempo, etcétera. Todos ellos, por otro lado, pagan cuantiosas sumas de dinero por los contenidos que producen y difunden a su público, a la vez que tributan elevados montos en concepto de impuestos y gravámenes relacionados con su actividad.
4.- Por otro lado, y esto ha ocurrido y ocurre en todo el mundo, los intermediarios de internet construyen y defienden su enorme negocio bajo ciertas premisas de hierro: el nulo o escaso pago de impuestos en los territorios que operan; la irresponsabilidad sobre los contenidos que distribuyen, como principio y presunción legal; y la explotación de esos contenidos en forma gratuita bajo el conveniente amparo de la libertad de prensa y expresión.
5.- Así, estos intermediarios afirman que si fueran responsables por los contenidos que indexan o distribuyen, la libertad de prensa y expresión se vería afectada, lo cual es una falacia que no resistiría el menor análisis en otros ámbitos o industrias, como ocurre en el caso de los medios de comunicación tradicionales. ¿Podría acaso pensarse que un periódico o una emisora de TV o radio no fueran responsables en ningún caso por los contenidos que difunden? ¿Qué fueran previamente eximidos de cualquier responsabilidad al respecto?. Está claro que no, e incluso la mayoría de las legislaciones responsabilizan a los directores y/o editores de los periódicos por los contenidos que publican.
Para que se entienda bien, no proponemos de ninguna manera limitar la libertad de expresión de los usuarios, ni mucho menos promover la censura. Lo que señalamos es que nadie puede tener una exención de responsabilidad ex ante, como dice este proyecto de ley. Máxime cuando las plataformas hace rato que dejaron de ser meros intermediarios: amplifican, jerarquizan, posicionan, potencian o reducen los contenidos, muchas veces a través de mecanismos fácilmente manipulables (tal el caso de cuentas falsas, modificación de algoritmos, posicionamientos publicitarios, etc.).
6.- Lo mismo ocurre en relación a la propiedad intelectual, pues mientras las plataformas utilizan a gran escala contenidos de terceros, por los cuales no pagan (so pretexto de una afectación a la libertad de prensa o al libre intercambio de ideas, lo cual es irrisorio), o pagan muy poco, los medios tradicionales crean sus propios contenidos a partir de millonarias inversiones y, al mismo tiempo, abonan cuantiosas sumas de dinero a los creadores, respetando y difundiendo su trabajo.
7.- Cuando las plataformas invocan el principio de su absoluta irresponsabilidad lo hacen en términos genéricos, para que tal “principio” comprenda todas y cada una de las situaciones en las cuales podrían verse comprometidas, lo cual no sólo no es justo, sino que es, como ya dijimos, definitivamente peligroso.
8.- El proyecto de ley bajo análisis pareciera entonces caer en esa trampa, cuando afirma en forma genérica que: “los Proveedores de Servicios de Internet no serán responsables por los contenidos generados por terceros”.
9.- De tal forma, se sienta un “principio” que por su laxitud podría ser malinterpretado y utilizado en perjuicio de los creadores o titulares de derechos, entre ellos los propios medios de prensa que aquí representa ADEPA. Tal sería el caso, por ejemplo, si los intermediarios de internet invocaran este principio para negarse a abonar a los medios de prensa la retribución que en derecho les corresponde por la utilización de sus contenidos.
11.- Todo ello se encuentra en pleno debate en nuestro país y también a nivel internacional, y ese debate ha generado ya una amplia base de consenso que impulsa un cambio radical en la percepción del negocio de los intermediarios, la utilización que ellos hacen de los contenidos de terceros (especialmente, de los aportados y solventados por los medios de prensa) y la necesidad de exigirles responsabilidades previas (métodos eficaces de control) y posteriores (esencialmente, pago de derechos) en la administración de aquéllos. Muy lejos, como vemos, de una concepción genérica y omnicomprensiva de irresponsabilidad como la que se pretende elevar a categoría de principio en el proyecto bajo análisis.
12.- En el ámbito nacional, el Dr. Ricardo Lorenzetti, Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha manifestado recientemente que es necesario que las plataformas digitales sean reguladas, dada su evidente capacidad para monopolizar, condicionar, guiar, o controlar la actividad dentro de internet. En palabras de Lorenzetti, nos encontramos en una etapa de transición en la cual, luego de un largo período de “subsidio regulatorio”, el mundo digital necesita y debe ser regulado para que tengamos herramientas que permitan afrontar y resolver los novedosos problemas que presenta.
13.- En el ámbito internacional, a modo de ejemplo, ya en el año 2011 la Corte de Apelaciones de Bruselas analizó con claridad el conflicto suscitado entre los editores de prensa y las plataformas tecnológicas, y sentenció (en el caso “Copiepresse”) que el papel de Google en el marco del servicio Google News no se limitaba a la referencia ni a un almacenamiento de las informaciones transmitidas, ya que Google selecciona las informaciones, las clasifica en su propio orden y de su propia manera, las reproduce y además modifica su contenido. Por eso, el Tribunal concluyó que el papel de Google no es el de un intermediario pasivo (como lo requiere la sección 4 de la Directiva sobre el comercio electrónico ), y por ello negó la exención de responsabilidad que en tal sentido invocaba el demandado.
14.- En igual sentido, en el ámbito de la Comunidad Europea, se aprobó recientemente una nueva directiva del derecho de autor en el mercado digital, y en los intensos debates que precedieron a la votación quedó en evidencia la urgente necesidad de regular la actividad de los intermediarios de internet, obligándolos a cooperar mínimamente en el control de los contenidos que los usuarios suben a las plataformas y a compensar económicamente a los editores de prensa y otros titulares de derechos por la utilización de sus contenidos en línea. Las actas de los debates reflejan la actualidad de la cuestión, muy alejada del concepto de “irresponsabilidad genérica” que hasta ahora pretendían imponer los intermediarios.
15.- Todo ello quedó plasmado en los artículos 11 y 13 de la Directiva (aprobada por una abrumadora mayoría), que establecen, respectivamente, una retribución para los editores de prensa por la utilización o puesta a disposición de sus contenidos en línea, y el establecimiento obligatorio de medidas de control y cooperación por parte de los intermediarios en relación a los contenidos u obras protegidas que terceras personas pudieran subir a sus plataformas.
16.- Todos estos antecedentes y moderna normativa, por lo tanto, demuestran que el concepto de “irresponsabilidad absoluta” y genérica, sea en relación al uso de contenidos, su difusión, control y remuneración ha sido ampliamente superado. Y también demuestran que no es tolerable ni conveniente establecer normas que, aunque se conciban limitadas, puedan malinterpretarse o manipularse para ampliar el concepto de irresponsabildad a otros ámbitos o situaciones; para invocar acomodaticiamente la libertad de prensa o equiparse convenientemente a ella; para eludir insoslayables tareas de control de lo que se difunde o evitar el pago de una retribución justa a los productores de contenidos, entre ellos y en el caso que nos ocupa, los medios de prensa nacionales.
17.- Por lo tanto, propiciamos la no aprobación del proyecto bajo análisis, dada la ausencia de un consenso mínimo que lo avale, los graves perjuicios que ocasionaría su sanción y la evidente necesidad de promover un debate más amplio y profundo en torno a las cuestiones planteadas.
La Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en su artículo 12, bajo el título “mera transmisión” se refiere a los buscadores diciendo que “1. Los Estados miembros garantizarán que, en el caso de un servicio de la sociedad de la información que consista en transmitir en una red de comunicaciones, datos facilitados por el destinatario del servicio o en facilitar acceso a una red de comunicaciones, no se pueda considerar al prestador de servicios de este tipo responsable de los datos transmitidos, a condición de que el prestador de servicios: a) no haya originado él mismo la transmisión; b) no seleccione al destinatario de la transmisión; y c) no seleccione ni modifique los datos transmitidos. 2.
Las actividades de transmisión y concesión de acceso enumeradas en el apartado 1 engloban el almacenamiento automático, provisional y transitorio de los datos transmitidos siempre que dicho almacenamiento sirva exclusivamente para ejecutar la transmisión en la red de comunicaciones y que su duración no supere el tiempo razonablemente necesario para dicha transmisión”.
La Corte de Justicia de la Unión Europea se pronunció en más de una oportunidad en lo atinente a la responsabilidad de quienes explotan motores de búsqueda en internet a la luz de esta Directiva, y subrayó que su eventual condena a reparar depende de si su intervención fue meramente técnica, automática y pasiva -haya sido o no remunerada-, o bien si, por el contrario, jugaron un “rol activo”, por ejemplo, en la redacción de un mensaje comercial o en el establecimiento o la selección de las palabras clave. Esta idea fue ratificada por el mencionado tribunal en la causa “L’Oréal c/eBay International”, donde se señaló que si el operador, en vez de limitarse a prestar un servicio neutro, juega un rol activo que le atribuye el conocimiento o el control de los datos nocivos, o presta una asistencia destinada a optimizar o promover la actividad ilícita, debe considerarse que no ha tenido una posición neutra, y no puede respaldarse en la irresponsabilidad que consagra el artículo 14 de la Directiva. Sin embargo, también precisó la Corte que, incluso si tal rol activo no ha sido probado, el artículo 14 no se aplicaría al operador si este era consciente de hechos o circunstancias que tornaban aparente la actividad ilegal, cuando tales circunstancias habrían conducido a un operador económico diligente a detectar el carácter ilícito de la situación.
Tal como ya surge de los considerandos de la Directiva:
“…(32) Debe reconocerse y potenciarse la contribución organizativa y financiera de las editoriales a la producción de publicaciones de prensa para asegurar la sostenibilidad del sector. Por consiguiente, es necesario deparar en toda la Unión una protección jurídica armonizada a las publicaciones de prensa en relación con los usos digitales. Dicha protección debe garantizarse efectivamente mediante la introducción, en el Derecho de la Unión, de derechos afines a los derechos de autor para la reproducción y puesta a disposición del público de publicaciones de prensa en relación con los usos digitales…”
“…Cuando los proveedores de servicios de la sociedad de la información almacenan y facilitan el acceso público a obras u otras prestaciones protegidas por derechos de autor cargadas por sus usuarios, actividad que no se limita a la mera puesta a disposición de instalaciones materiales y constituye un acto de comunicación al público, están obligados a suscribir acuerdos de licencia con los titulares de derechos…”
“…Es preciso comprobar si el proveedor de servicios desempeña un papel activo, en particular optimizando la presentación de las obras o prestaciones cargadas o promocionándolas, independientemente de la naturaleza de los medios utilizados a tal fin. En aras del correcto funcionamiento de los acuerdos de licencia, los proveedores de servicios de la sociedad de la información que almacenen y faciliten el acceso público a grandes cantidades de obras u otras prestaciones protegidas por derechos de autor cargadas por sus usuarios deben adoptar medidas adecuadas y proporcionadas para garantizar la protección de las obras u otras prestaciones, entre ellas la aplicación de tecnologías eficaces…”
Artículo 11.- Protección de las publicaciones de prensa en lo relativo a los usos digitales 1. Los Estados miembros reconocerán a las editoriales de publicaciones de prensa los derechos previstos en el artículo 2 y en el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2001/29/CE para el uso digital de sus publicaciones de prensa. 2. Los derechos contemplados en el apartado 1 no modificarán en absoluto ni afectarán en modo alguno a los derechos que la normativa de la Unión establece para los autores y otros titulares de derechos, en relación con las obras y otras prestaciones incorporadas a una publicación de prensa. Tales derechos no podrán invocarse frente a los autores y otros titulares de derechos y, en particular, no podrán privarles del derecho a explotar sus obras y otras prestaciones con independencia de la publicación de prensa a la que se incorporen. 3. Se aplicarán mutatis mutandis los artículos 5 a 8 de la Directiva 2001/29/CE y de la Directiva 2012/28/UE en lo que respecta a los derechos mencionados en el apartado 1. 4. Los derechos contemplados en el apartado 1 expirarán a los veinte años de la aparición en la publicación de prensa. Este plazo se calculará a partir del primer día del mes de enero del año siguiente a la fecha de publicación.
Artículo 13.- Uso de contenidos protegidos por parte de proveedores de servicios de la sociedad de la información que almacenen y faciliten acceso a grandes cantidades de obras y otras prestaciones cargadas por sus usuarios 1. Los proveedores de servicios de la sociedad de la información que almacenen y faciliten acceso público a grandes cantidades de obras u otras prestaciones cargadas por sus usuarios adoptarán, en cooperación con los titulares de derechos, las medidas pertinentes para asegurar el correcto funcionamiento de los acuerdos celebrados con los titulares de derechos para el uso de sus obras u otras prestaciones o para impedir que estén disponibles en sus servicios obras u otras prestaciones identificadas por los ES titulares de los derechos en cooperación con los proveedores de servicios. Esas medidas, como el uso de técnicas efectivas de reconocimiento de contenidos, serán adecuadas y proporcionadas. Los proveedores de servicios proporcionarán a los titulares de derechos información adecuada sobre el funcionamiento y el despliegue de las medidas, así como, en su caso, información adecuada sobre el reconocimiento y uso de las obras y otras prestaciones. 2. Los Estados miembros velarán por que los proveedores de servicios contemplados en el apartado 1 implanten mecanismos de reclamación y recurso a los que puedan acceder los usuarios en caso de litigio sobre la aplicación de las medidas a que se refiere el apartado 1. 3. Los Estados miembros facilitarán, cuando proceda, la cooperación entre los proveedores de servicios de la sociedad de la información y los titulares de derechos a través de diálogos entre las partes interesadas para determinar las mejores prácticas como, por ejemplo, las técnicas de reconocimiento de contenidos adecuadas y proporcionadas, teniendo en cuenta, en particular, la naturaleza de los servicios, la disponibilidad de las tecnologías y su eficacia a la luz de la evolución tecnológica.
