¿De qué hablamos cuando hablamos de fake news?
Las fake news no son, en su uso jurídico, simplemente noticias falsas, sino más bien información deliberada y verificablemente falsa o, en otros términos, información fabricada que, en su forma, imita a los contenidos periodísticos; se trata de afirmaciones que procuran desinformar antes que ser una información genuina o veraz. Esta finalidad particular de las fake news convierte en insuficiente -cuando no peligrosa- la sola mención a una “información falsa”.
El anglicismo fake news podría ser sustituido por términos propios del idioma español. El término específico en español tal vez sería “bulo”, al cual la Real Academia define como “noticia falsa propalada con algún fin”, y con ese sentido es utilizado por los medios ibéricos. Quizás por la polisemia con el lunfardo, no registra prácticamente uso en la República Argentina.
Otra palabra que en nuestro idioma podría dar cuenta del fenómeno es “desinformación”, definida por la misma Academia como la “acción y efecto de desinformar”; es decir, de “dar información intencionadamente manipulada al servicio de ciertos fines”. Sin embargo, su uso tampoco es habitual en nuestro medio, por lo que se continuará utilizando la denominación fake news para referirnos a las publicaciones que, si bien su falsedad es conocida por quien la emite, son diseminadas bajo la apariencia de ser información veraz.
El valor de la mentira
Si bien las fake news, tal como hoy se las conoce, y su capacidad de viralización, constituyen un problema reciente, en otro nivel del análisis la novedad no es tal. Un ejemplo clásico del debate es una reedición del contrapunto entre Kant (On a Supposed Right to Lie Because of Philanthropic Concerns, sosteniendo que todas las mentiras son dañinas, porque socavan la dignidad de los oyentes al impedirles actuar en forma libre y racional) y John Stuart Mill (On liberty, defendiendo el valor de toda expresión, incluso de aquellas falsas, por su capacidad para permitirnos reexaminar y reforzar nuestras propias convicciones).
Además de dilemas filosóficos, la mentira presenta una enorme cantidad de problemas procedimentales e institucionales cuando consideramos la posibilidad de asignar a alguien la competencia de determinar qué es verdad y qué es mentira. Sostener que existe alguien capaz de ejercer semejante poder libre de prejuicios e intereses sería un error, o una fake news.
Pero incluso cuando la propalación de una falsedad no deba ser descartada como una expresión digna de tutela constitucional, en ciertas circunstancias ella podría ser sancionada por el derecho. Tal sería el caso de quien difunda una falsedad en forma deliberada -con conocimiento de la falsedad- y en circunstancias tales que un peligro real, concreto e inmediato para terceros.
Uno de los campeones de la libertad de expresión en el siglo XX, Oliver W. Holmes, sostuvo que incluso la más estricta protección de la libertad de expresión no protegería a una persona gritando fuego para causar pánico en un teatro colmado. Este criterio podría permitir la limitación de ciertas y determinadas fake news (aquellas que representen un peligro grave, actual y cierto) sin que ello se contraponga una amplia tutela de la libertad de expresión.
Las fake news en el derecho argentino
Además de la normativa general que tutela a la libertad de expresión e información (arts. 14, 32 y ccds. CN, arts. 13 CADH, etc.), existen distintas disposiciones aplicables en forma específica al fenómeno de las fake news. Algunas son normas de soft law, es decir, de documentos que, sin ser obligatorios en términos jurídicos para el Estado Argentino, pueden ser definitorios a la hora de adoptar soluciones legislativas o resoluciones judiciales. Otras normas, en cambio, tienen fuerza jurídica plena e incluso están respaldadas por sanciones penales.
Entre los documentos de soft law con incidencia inmediata en el ámbito de la República Argentina merece destacarse la Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión y “Noticias Falsas” (“Fake News”), Desinformación y Propaganda de 2017, en la cual se destacan los siguientes principios:
- Las prohibiciones generales de difusión de información basadas en conceptos imprecisos y ambiguos, incluidos “noticias falsas” (fake news) o “información no objetiva”, son incompatibles con los estándares internacionales sobre restricciones a la libertad de expresión y deberían ser derogadas.
- Las leyes penales sobre difamación constituyen restricciones desproporcionadas a la libertad de expresión y deberían ser derogadas.
- Las autoridades estatales no deberían efectuar, avalar, fomentar ni difundir de otro modo declaraciones que saben o deberían saber razonablemente que son falsas (desinformación) o que muestran un menosprecio manifiesto por la información verificable (propaganda).
- Los Estados tienen la obligación de promover un entorno de comunicaciones libre, independiente y diverso, incluida la diversidad de medios, que constituye un medio clave para abordar la desinformación y la propaganda.
- Los medios de comunicación y los periodistas deberían apoyar sistemas efectivos de autorregulación.
En 2020, en la Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión y Elecciones en la Era Digital, reiteró conceptos similares en materia de fake news.
A nivel nacional, la ausencia de una ley específica destinada a las fake news no impide que ellas puedan encontrarse alcanzadas por disposiciones de diversa índole que captan y prohíben muchas de sus manifestaciones. Entre ellas se destacan el Código Penal, donde se sancionan las calumnias e injurias, la intimidación pública, la apología del delito, la propaganda del odio y otras figuras en las que podrían -eventualmente- ser encuadradas las fake news.
La aplicación de esta figura penal a la publicación de noticias falsas ha sido destacada por la doctrina jurídica en medio de la pandemia de COVID-19 y se han difundido distintos procedimientos judiciales por la presunta comisión de ese delito.
También existen regulaciones tendientes a limitar o impedir la publicación de información falsa en el régimen electoral y en la Ley de Lealtad Comercial.
Asimismo, a nivel provincial encontramos distintas normas que se ocupan del fenómeno de las fake news, algunas de ellas con un alcance preocupante, como es el caso de la Ley 9290 de la Provincia de Tucumán, que sanciona con multa o arresto a “quienes difundieren, propagaren o divulgaren por redes sociales noticias que resulten total o parcialmente falsas”.
Ese ejemplo presenta distintos problemas constitucionales. Entre ellos se destacan la excesiva amplitud en la descripción de la conducta punible (overbreadth); el carácter objetivo con el que se satisface la descripción típica; la ausencia de competencia provincial para sancionar conductas que fueron deliberadamente desincriminadas por el legislador nacional en cumplimiento de exigencias internacionales, y la injustificada utilización de herramientas punitivas como única estrategia legislativa frente a conductas expresivas.
Otro caso aún más problemático es el de la Ordenanza 134 de la Municipalidad de San Isidro (Corrientes), donde se prohíbe y sanciona con multa “la divulgación de una noticia distinta o interpretativa a la que el municipio oficialmente da a conocer… siendo responsables solidarios tanto el propietario de la emisora como el propietario del espacio radial en el que se divulgue la noticia”.
Más allá de esa normativa, existen múltiples iniciativas de concientización acerca del problema que pueden presentar las noticias falsas, y de educación digital a fin de poder evitar esos riesgos. También existen acciones administrativas concretas frente a expresiones públicas que se consideraban falsas o inexactas; dentro de ellas se puede incluir a NODIO, cuyo alcances y características finalmente son inciertos.
Estrategias frente a las fake news
Las fake news no son un fenómeno nuevo; acompañan al hombre desde que se tiene memoria. La novedad radica en los medios tecnológicos a través de los cuales se crean, disimulan y difunden esas noticias. Asumiendo que la circulación de información falsa puede ser un problema, se han encontrado múltiples formas de combatirlas, no todas aceptables en un régimen democrático y republicano que proteja a la libertad de expresión como uno de sus bienes básicos.
Esas pueden agruparse en cuatro categorías:
- Educación digital e impulsos al pensamiento crítico.
Aquí pueden incluirse los programas públicos y privados destinados a verificar la autenticidad de ciertas informaciones o declaraciones públicas. La Declaración Conjunta 2017 considera necesario que los Estados adopten “medidas para promover la alfabetización digital y mediática, entre otras cosas, incluyendo estos temas en los planes de estudio académicos regulares e involucrando a la sociedad civil y a otras partes interesadas para la concienciación sobre estas cuestiones”.
- Autorregulación de las plataformas digitales.
En ocasiones, la autorregulación es impuesta por normas estatales; eventualmente el peso de estas obligaciones de autorregulación o sus consecuencias en caso de un defectuoso cumplimiento podría colocar a las plataformas en una situación de censura indirecta similar a las prohibiciones directas.
- Regulaciones económicas indirectas.
Una alternativa muy común en el derecho electoral son ciertas limitaciones a la contratación de publicidad y avisos que actúan como un incentivo en contra de la difusión de fake news. Los problemas que pueden presentar estas limitaciones son similares a todas las regulaciones en materia de gastos de campaña. Si bien ellas han sido en general aceptadas por la jurisprudencia nacional, no están exentas de críticas.
- Prohibiciones directas y sanciones en caso de transgresión.
Una respuesta habitual es la sanción de leyes que prohíben y sancionan a las fake news. A pesar de lo razonable que pudiera parecer a primera vista, la solución presenta un sinnúmero de dificultades que la hacen desaconsejable.
Un primer problema es de definición. ¿Cuándo la noticia es falsa y cuando sólo incompleta? ¿Las opiniones podrían ser calificadas de falsas o solo los hechos? ¿Qué nivel de conocimiento se exigiría de parte del emisor de la falsedad? Esos son solo algunos de los inconvenientes a resolver.
También respecto del ámbito en el cual se debe emitir la noticia se ha considerado que, en tanto los errores son inevitables en una discusión abierta, solo podrían ser restringidas las declaraciones falsas que se publiquen o reproduzcan por medios técnicos y no los errores o incluso falsedades que se emitan en el transcurso de un debate en directo.
En lo que hace al elemento subjetivo de la información, es de interés el caso United States v. Álvarez de la Suprema Corte de los Estados Unidos. En esa ocasión, al declarar inconstitucional una ley que prohibía atribuirse falsamente honores militares, recurrió al estándar de la real malicia indicando que “la sola falsedad no será suficiente para colocar a la expresión fuera de la protección de la Primera Enmienda” y que la afirmación debe haber sido emitida conociendo la falsedad o con notoria despreocupación sobre el punto.
Junto a los problemas de definición, se encuentra la dificultad de utilizar normas de naturaleza penal o contravencional para reprimir la difusión de informaciones o ideas. Cabe recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Kimel vs. Argentina, se encargó de destacar que la utilización de las sanciones penales en estos casos debe ser totalmente excepcional.
Otro problema es la sanción de leyes sobre fake news por parte de las autoridades provinciales, las cuales son incompetentes para regular materia penal. Este aspecto es de especial relevancia, pues las leyes provinciales extienden el ámbito represivo más allá de lo que quiso hacerlo el legislador nacional en 2009, al modificar las figuras penales de calumnias e injurias y dar cumplimiento de ese modo a lo exigido por la Corte Interamericana en el caso Kimel. Toda regulación provincial que extienda las prohibiciones más allá de lo determinado por el Congreso frustraría objetivos nacionales y obligaciones internacionales del Estado Argentino. Son, desde esta perspectiva, leyes u ordenanzas inconstitucionales.
Finalmente, resultan especialmente problemáticas aquellas leyes que instauran autoridades estatales encargadas de ejercer una tutela sobre la veracidad de la información y la equiparación entre los lectores de los medios y los consumidores de bienes y servicios (en ocasiones se llega a hablar de “los consumidores de noticias vía internet”).
Esta equiparación no puede ser aceptada ni siquiera como una analogía, pues el tipo de tutela que las autoridades administrativas realizan a fin de asegurar los derechos de los consumidores tiene una naturaleza tuitiva que considera al consumidor como parte débil, y en todo aquello que hace al debate público jamás se podría tolerar que las autoridades sean quienes decidan qué es verdad y qué no lo es.
¿Son un problema las fake news?
Terminamos con una pregunta disruptiva que puede ayudar a mirar el problema con una óptica distinta.
La afirmación de una falsedad o su difusión no son, en sí mismas, conductas ilícitas. Todavía más, podrían estar protegidas por la libertad de expresión. Eso no quiere decir que sean conductas valiosas. Ser un mentiroso puede no ser delito, pero la licitud de la mentira no la convierte en algo deseable, ni a su emisor en alguien digno de respeto.
Los Comentarios a las guerras de las Galias, de Cayo Julio Caesar, es una obra exquisita, de lectura imperdible y de un valor histórico único para conocer el devenir del último gran conflicto armado entre los galos y Roma. En forma similar, The Anglo-Saxon Chronicle son documentos únicos para conocer la historia del reino de Wessex y de parte de Inglaterra durante la Edad Media. Sin embargo, como todo documento de propaganda, están repletos de información sesgada o deliberadamente falsa. Eso mismo ocurre con buena parte del género panfletario y muchos más.
Al ser tan comunes y habituales, más que un problema, las fake news parecen un dato de la realidad, respecto del cual la queja se vuelve tan irrelevante como denostar al frío en invierno o al calor en verano.
Un enfoque distinto sería considerar que el problema, antes que las fake news, está dado por la dificultad de la audiencia para identificarlas. Desde esta perspectiva, el problema se vuelve mucho más grande, trascendente y temible. De lo que estamos hablando no es de personas que transgredan el octavo mandamiento, sino de una ciudadanía que carecería de las habilidades necesarias para participar en forma adecuada en el debate público. Lo que está en juego, entonces, es el funcionamiento mismo de la democracia, pero no por las fake news sino por la falta de habilidades del soberano para interactuar en la era digital y defenderse de los mensajes falsos cualquiera que sea el lugar del cual provengan.
Si ese es el problema, su solución no estará jamás en las prohibiciones o en las sanciones a quien miente, sino en la educación digital. Se educa a la ciudadanía para participar del debate público a través de los nuevos medios de comunicación o el sistema democrático se resquebraja en sus cimientos.
En ese escenario, nada peor podría imaginarse que delegar en las autoridades políticas -más autointeresadas que nadie- la determinación de qué noticia es falsa y cuál no lo es.
Carlos Laplacette
*El autor es Titular del Servicio de Orientación Legal de ADEPA en Libertad de Expresión, Presidente de la Comisión de Libertad de Expresión del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, docente de Derecho Constitucional de las Universidades Austral, Católica Argentina, del Salvador, y Palermo.
