Por Claudia Sbdar**
En la Argentina, el desafío jurídico que plantean las fake news está en ciernes. Ocurre que todo posible intento de determinar el “pedigrí” de una información con carácter previo a su difusión chocaría, en principio, con la interdicción de censura previa establecida en los art. 14 CN y 13.2 de la CADH, que solamente admiten responsabilidades ulteriores que “deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”. Es decir, el principio de la libertad de expresión, reforzado a partir de la reforma constitucional de 1994, surge como primer aspecto a tener en cuenta en esta cuestión.
Las fake news existieron siempre; la diferencia radica en que lo que antes se presentaba “de manera pasiva ante el lector hoy se da en el proceso inverso” ya que esa información falsa “penetra directamente y sin aviso en los dispositivos móviles de cada persona y nos expone a la circulación de información errónea”, es decir, “se modificó la infraestructura por donde fluye la información y su direccionalidad”.
Se plantea así la necesidad de llevar adelante la discusión que se está dando en todo el mundo y que “a diferencia de lo que muchos puedan imaginar, no apunta a cercenar la libertad de expresión, sino todo lo contrario: generar condiciones óptimas y dotar de herramientas a todos los ciudadanos para que estén preparados para los tiempos modernos”.
En un encuentro de la Asociación de Entidades Periodísticas Argentinas (ADEPA) el día 28 de junio de 2018, se abordó el “tema difícil, amplio, complejo, que está instalado a nivel global (…) denominado fake news o falsas noticias”. Sin poner en duda el “principio de la libertad de expresión, (…), [que] forma parte de nuestra cultura occidental (…) [y es] defendido por nuestros tribunales”, se advirtió que lo que está en juego hoy es “la credibilidad de la libertad de expresión” debido al “surgimiento de una nueva tecnología (…) expresada a través de las redes sociales” que originariamente “fue pensada como un gran ámbito también de la libertad de expresión” donde no cabía ninguna limitación y donde todo era posible porque era un ámbito que no tenía regulaciones, allí hoy “también suceden otras cosas y se han generado movimientos dentro de la red que pueden condicionar la libertad de expresión dentro de la red. Entonces ahora lo que se plantea es un problema regulatorio dentro de la red, dentro de la nueva tecnología. Porque lo que se ha comprobado es que no todos los que están dentro de la red tienen el mismo nivel de expresión” .
Quedó en claro que el problema está centrado en la capacidad que tienen distintas empresas de monopolizar, condicionar, guiar o controlar dentro de internet. Entonces, la mayoría de las legislaciones que han estudiado el tema y de los autores que lo están desarrollando se enfocan en este problema.
En el derecho comparado hubo intentos para enfrentar este problema por ejemplo en el electoral (situación ocurrida en Estados Unidos, en el Brexit, en México) donde es posible, a través de informaciones falsas en internet, condicionar la voluntad de la ciudadanía al momento de votar. Otro ámbito de incidencia que está en riesgo con motivo de las falsas noticias es la vida privada. Una posibilidad es la sanción penal, cuyo ejemplo fue la controvertida legislación de Malasia impulsada en marzo de 2018 por el anterior primer ministro Najib Razak, que tuvo una efímera vigencia. Basaba la sanción en una definición de noticia falsa: “Toda persona que por cualquier medio a sabiendas cree, brinde, publique, imprima, distribuye, haga circular, o difunda cualquier noticia falsa o publicación que contenga noticias falsas comete un delito y será penado con una multa”. Esa multa o prisión pueden ser 130.000 dólares o la prisión de hasta seis años. Y la noticia falsa era definida de un modo muy extenso, muy amplio. Abarcaba “cualquier noticia, información, dato e informe que sea íntegra o parcialmente falsa, sea bajo la forma de artículos, material visual o grabaciones de audio, o cualquier otro formato que pueda sugerir palabras o ideas”. En mayo de 2018 el nuevo primer ministro Mahathir Mohamad promovió la derogación de la cuestionada ley, tal como había prometido en su campaña electoral . Por otro lado, hasta marzo de 2018 habían sido aprobadas leyes más o menos restrictivas en países como Alemania, Canadá o India.
En Alemania entró en vigencia el primero de enero de 2018 la ley conocida como “NetzDG” (por su abreviatura en alemán) que obliga a las redes sociales a eliminar el contenido falso y de odio de sus plataformas o enfrentarse a pagar cuantiosas multas . A diferencia de la legislación de Malasia que era represiva, “la ley alemana tiene otra perspectiva que es preventiva” y está apunta a quienes tienen capacidad de generar falsas noticias”. Esta ley “se aplicará a los proveedores de servicios de telemedios que con fin de lucro administren plataformas de internet destinadas a producir que los usuarios compartan cualquier contenido con otros usuarios o pongan dicho contenido a disposición del público”. Es decir, se enfoca claramente en los distribuidores, por darle un nombre, y dice: “Las plataformas que ofrecen contenido periodístico o editorial, cuyo responsable es el propio productor de servicio no constituyen redes sociales”. Así, según esta ley, la página web de un diario no puede generar fake news y queda fuera de la regulación. Se protege así a la libertad de prensa. La ley obliga a las redes sociales a borrar en 24 horas los contenidos que presuntamente incurran en delitos de injurias, amenazas, incitación a cometer delitos o actos de violencia, delitos de odio y pornografía infantil, y en siete días otros mensajes considerados contrarios a la ley. “En menos de 30 días, la aplicación de este texto ya ha comportado que Twitter suprima mensajes xenófobos de dirigentes de Alternativa para Alemania (AfD), una circunstancia que ha sido utilizada para favorecer la victimización de este partido ultraderechista, que ha acusado el Ejecutivo alemán de utilizar ‘métodos de la Stasi’, la policía política de la antigua Alemania del Este. Pero, además, ha permitido que se eliminen tuits de la revista satírica Titanic, que parodiaban las declaraciones de dirigentes de AfD. Incluso el ministro de Justicia, el socialdemócrata Heiko Maas —el impulsor de la ley—, ha visto cómo suprimían, sin explicación, un tuit suyo del 2010 en el que calificaba de ‘idiota’ al ensayista Thilo Sarrazin, autor de un panfleto en contra de la inmigración musulmana. Todo esto ha hecho que cada vez más voces pidan la derogación de este texto. ‘Nuestros temores ya presentes durante el proceso legislativo se han confirmado. La ley NetzDG viola la fundamental libertad de expresión’, ha asegurado Frank Uberall, el presidente de la asociación alemana de periodistas”.
En Francia el presidente Emmanuel Macron anunció el pasado 3 de enero la aprobación de una nueva ley para prohibir la publicación de noticias falsas durante los periodos electorales. “Existe una propaganda articulada con miles de cuentas en las redes sociales, que en un instante propagan por todo el mundo, en todos los idiomas, mentiras inventadas para ensuciar a un dirigente político”, aseguró Macron a principios de enero durante el tradicional discurso de los “deseos para la prensa”. El joven dirigente, de 40 años, pretende llevar a cabo una guerra relámpago contra las fake news. Según su proyecto de ley, que estará listo durante el primer trimestre de este año, la justicia podrá adoptar durante los periodos electorales medidas provisionales que permitirán incluso “bloquear el acceso a una página web” que haya difundido supuestas noticias falsas. Macron también exigirá a los gigantes de internet “una mayor transparencia respecto a los contenidos patrocinados” .
Señala Bonet que “la voluntad de actuar de las autoridades en contra de las fake news también ha llegado a España. Por ejemplo, la nueva presidenta de la Fiscalía Provincial de Barcelona, Concepción Talón, ya ha defendido la necesidad de combatir ‘la desinformación’ relativa al Procés desde el Ministerio Público, según una información revelada por eldiario.es. Para ‘revertir la desinformación’, propone que un funcionario vigile lo que se dice de la Fiscalía en las redes sociales, para que luego un portavoz haga llegar sus quejas por escrito a los medios de comunicación. Es solo un ejemplo más de la obsesión por las noticias falsas que planea entre los gobiernos europeos” .
Este texto es un fragmento de un artículo publicado en La Ley el 14/05/19.
**Doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Ministra de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán. Ex Presidenta del CAM y del Foro Federal de Consejos de la Magistratura y Jurados de Enjuiciamiento de la Rep. Arg.
